Estratto:
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« 1.- Con unico motivo i ricorrenti deducono: "Violazione ed erronea applicazione dell'art. 2909 c.c. in relazione alla L. n. 47 del 1985, art. 7, comma 3, (ora D.P.R. n. 380 del 2001, art. 31) e artt. 872 e 873 c.c. nonchè, per quanto di ragione, dell'art. 828 c.c.", e concludono: "Ai sensi e per gli effetti dell'art. 2909 c.c. deve considerarsi avente causa dal proprietario di un fabbricato realizzato abusivamente il Comune che abbia acquisito un fabbricato al proprio patrimonio (L. n. 47 del 1985, ex art. 7), ai fini dell'esecuzione di una sentenza passata in cosa giudicata che ordini il ripristino delle distanze legali violate dal fabbricato medesimo, e quindi, l'arretramento di quest'ultimo?". Il motivo è fondato nei termini di cui in appresso. LA L. n. 47 del 1985, art. 7 (opere eseguite in assenza di concessione, in totale difformità o con variazioni essenziali) dispone, al comma 2: "Il Sindaco, accertata l'esecuzione di opere in assenza di concessione, in totale difformità dalla medesima ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi del successivo art. 8, ingiunge la demolizione". Prosegue ai commi 3, 4, 5, 6 e 9: "Se il responsabile dell'abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall'ingiunzione, il bene e l'area di sedime .. sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del Comune. L'accertamento dell'inottemperanza alla ingiunzione a demolire, nel termine di cui al precedente comma, previa notifica all'interessato, costituisce titolo per l'immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, che deve essere eseguita gratuitamente. L'opera acquisita deve essere demolita con ordinanza del Sindaco a spese dei responsabili dell'abuso, salvo che con Delib. Consiliare non si dichiari l'esistenza di prevalenti interessi pubblici e sempre che l'opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali. Per le opere abusivamente eseguite su terreni sottoposti, in base a leggi statali o regionali, a vincolo di inedificabilità, l'acquisizione gratuita, nel caso di inottemperanza all'ingiunzione di demolizione, si verifica di diritto a favore delle amministrazioni cui compete la vigilanza sull'osservanza del vincolo. Tali amministrazioni provvedono alla demolizione delle opere abusive ed al ripristino dello stato dei luoghi a spese dei responsabili dell'abuso. Nella ipotesi di concorso dei vincoli, l'acquisizione si verifica a favore del patrimonio del Comune. Per le opere abusive di cui al presente art., il giudice, con la sentenza di condanna per il reato di cui alla L. 28 gennaio 1977, n. 10, art. 17, lett. b), come modificato dal successivo art. 20 della presente legge, ordina la demolizione delle opere stesse se ancora non sia stata altrimenti eseguita". Il sistema dunque è volto innanzi tutto a reprimere l'abuso ingiungendo al privato responsabile la distruzione del bene illecito, e soltanto in caso di inadempimento alla sanzione dispone che esso gli venga sottratto ed acquisito alla P.A. affinchè la distruzione, che è obbligatoria nel caso in cui sussiste il vincolo di inedificabilità, avvenga coattivamente per ripristinare l'assetto del territorio urbanistico in conformità alla normativa che lo disciplina (Corte Costituzionale n. 345 del 1991). Tuttavia, se la costruzione, non sia in contrasto con rilevanti interessi urbanistici o ambientali e possa esser utilizzata per prevalenti interessi pubblici, da individuare dalla P.A., consente che entri a far parte del suo patrimonio indisponibile. Perciò mentre l'acquisizione al patrimonio della P.A. per demolire la costruzione illegittima in caso di inottemperanza del trasgressore è automatica, per l'acquisizione della stessa al patrimonio indisponibile è necessario un atto amministrativo di destinazione del bene al servizio pubblico, che contenga altresì la valutazione della prevalenza del relativo interesse rispetto agli interessi urbanistici ed ambientali, sottesi alle norme urbanistiche la cui violazione ne ha comportato l'ordine di demolizione (così come previsto dalla L. 28 gennaio 1977, n. 10, art. 15, comma 3, nel caso di contrasto dell'opera con rilevanti interessi urbanistici o ambientali), in linea con la norma generale di cui all'art. 826 c.c., comma 3, per effetto della quale affinchè un bene non appartenente al demanio necessario possa rivestire il carattere pubblico proprio dei beni patrimoniali indisponibili in quanto destinati ad un pubblico servizio, deve sussistere il doppio requisito (soggettivo ed oggettivo) della manifestazione di volontà dell'ente titolare del diritto reale pubblico da cui risulti la specifica volontà di destinare quel determinato bene ad un pubblico servizio, e l'effettiva ed attuale destinazione ad esso (ex multis S.U. 391 del 1999, 14865 del 2006, Cass. 5867 del 2007). Pertanto non è il provvedimento, obbligatorio, di acquisizione della costruzione illegittima non demolita che può determinare il sacrificio di diritti reali di terzi su beni diversi da quello che è illecito (ed infatti anche in caso di sanatoria edilizia L. n. 47 del 1985, art. 31 sono salvi i diritti dei terzi: Cass. 17339 del 2003, 18728 del 2005), altrimenti l'acquisizione della costruzione illegittima, nel caso che sia anche in violazione delle distanze legali, comporterebbe la costituzione, ex lege, del diritto di servitù a carico della costruzione del vicino - quale effetto della legittimazione i della relativa violazione - senza indennizzo alcuno ed incidendo sulla titolarità di diritti su beni diversi da quello costituente l'illecito, e a differenza della confisca del bene di colui che ha commesso l'illecito, che prevede il risarcimento per l'estinzione di pesi ed oneri di cui sono sì titolari terzi, ma sul bene illecito (S.U. 10532 del 2013). Nella specie dunque da un lato non vi è nessun provvedimento incompatibile con la tutela reale giudizialmente riconosciuta del diritto di proprietà del terzo D. F.; dall'altro la sentenza che ha ordinato l'abbattimento della costruzione della società Sigab in violazione delle distanze legali e dei distacchi tra costruzioni è passata in giudicato nell'ottobre 1998, e quindi è suscettiva di tutela coattiva (sezioni Unite n. 8729 del 1987). »
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